A empresa do lucro real que compra mercadorias para revenda ou insumos para a produção calcula, todo mês, os créditos de PIS e Cofins que vai descontar das contribuições devidas, e durante muitos anos esse cálculo partiu do valor total da nota fiscal de compra, com o ICMS destacado incluído. Desde maio de 2023, a lei determina que o ICMS seja retirado dessa base, mas parte das empresas manteve o cálculo anterior, seja amparada em liminar, seja à espera de uma definição dos tribunais, seja porque a mudança não chegou a ser aplicada de forma uniforme na rotina fiscal, e algumas delas usaram esses créditos em compensações com outros tributos federais ou formaram saldo credor que pretendem aproveitar mais adiante.
Em 14 de outubro de 2026, o Superior Tribunal de Justiça encerrou a discussão no Tema 1.364 dos recursos repetitivos, e o problema que passa a importar para essas empresas é o que fazer com os créditos já apropriados e compensados, vez que o período alcançado pela regra continua aberto à revisão da Receita Federal.
O que o STJ decidiu no Tema 1.364
A Primeira Seção julgou, por unanimidade, os Recursos Especiais 2.150.894/SC, 2.151.146/RS, 2.150.097/CE e 2.150.848/RS, sob relatoria do ministro Paulo Sérgio Domingues, e fixou a seguinte tese: "É vedada a apuração de créditos da contribuição ao PIS e da Cofins, no regime não cumulativo, sobre o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição, nos termos do art. 3º, § 2º, III, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, incluído pela Lei 14.592/2023". O julgamento foi divulgado no Informativo de Jurisprudência 906, de 20 de outubro de 2026.
Por ter sido fixada em recurso repetitivo, a tese deve ser observada pelos juízes e tribunais (artigo 927, III, CPC), o que alcança as ações em curso que discutem a mesma questão. O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, já havia reconhecido em maio de 2025, no Tema 1.394, que a controvérsia sobre o uso do ICMS das aquisições na apuração de créditos de PIS e Cofins tem natureza infraconstitucional e não possui repercussão geral, de modo que a possibilidade de levar a discussão ao STF ficou, na prática, bastante estreita.
Por que o ICMS saiu da base dos créditos
A vedação foi introduzida pela Medida Provisória 1.159/2023, editada em janeiro de 2023 com efeitos a partir de 1º de maio daquele ano, e incorporada à legislação pela Lei 14.592/2023, que acrescentou o inciso III ao § 2º do artigo 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. A medida foi a resposta da União ao julgamento do Tema 69 pelo STF, que em 2017 excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins: com o imposto estadual fora da base do débito, o legislador decidiu retirá-lo também da base do crédito.
Os contribuintes sustentaram que o crédito das contribuições é calculado sobre o custo de aquisição, do qual o ICMS faz parte, e que a regra teria vício formal por ter sido incluída, por emenda, em medida provisória que tratava de outro assunto, além de questionarem a data de início dos efeitos. O relator afastou esses argumentos com base no artigo 195, § 12, da Constituição, que atribui ao legislador a definição de como funciona a não cumulatividade dessas contribuições, entendimento já firmado pelo STF no Tema 756, e concluiu que a não cumulatividade do PIS e da Cofins não assegura crédito irrestrito, como demonstram os precedentes que limitam créditos no regime monofásico e na substituição tributária do ICMS (Temas 1.093 e 1.231 do STJ). A Corte também considerou a vedação aplicável desde 1º de maio de 2023, contados os noventa dias a partir da medida provisória.
Quais empresas e quais períodos são alcançados
A tese interessa às empresas que apuram PIS e Cofins no regime não cumulativo, em regra as tributadas pelo lucro real, e que adquirem bens ou serviços com incidência de ICMS, como indústrias, distribuidoras, atacadistas, varejistas e transportadoras. As empresas do lucro presumido, que recolhem as contribuições no regime cumulativo, e as optantes pelo Simples Nacional não apuram esses créditos e, por isso, não são diretamente afetadas.
Um exemplo numérico ajuda a dimensionar a revisão. Em uma compra de R$ 100.000 com ICMS de 18% destacado na nota, o crédito calculado sobre o valor total, com as alíquotas de PIS e Cofins somadas em 9,25%, seria de R$ 9.250; calculado sobre a base sem o imposto, de R$ 82.000, cai para R$ 7.585, de modo que a diferença de R$ 1.665 por operação, multiplicada pelo volume de compras de cada mês desde maio de 2023, indica a ordem de grandeza do que pode ser questionado.
Os períodos têm limites nos dois sentidos. A tese tem como fundamento a regra que passou a valer em maio de 2023 e não trata das aquisições anteriores, que seguem a legislação vigente à época; no outro extremo, como o PIS e a Cofins serão substituídos pela CBS a partir de 2027, conforme o cronograma da reforma tributária, o período sujeito à vedação vai de maio de 2023 a dezembro de 2026. A Receita Federal dispõe, em regra, de cinco anos contados do fato gerador para revisar a apuração e lançar diferenças (artigo 150, § 4º, CTN), o que significa que os créditos de maio de 2023 permanecem sujeitos a exame até 2028 e os mais recentes até o fim de 2031, prazos que se contam período a período.
Créditos já apropriados e compensados: o que revisar
O levantamento começa pela escrituração. A EFD-Contribuições de cada mês mostra a base de cálculo dos créditos por tipo de aquisição, e a comparação com as notas fiscais de entrada revela se o ICMS foi retirado da base desde maio de 2023 ou se o sistema continuou usando o valor total do documento, situação comum quando a parametrização do sistema de gestão não acompanhou a mudança legal ou quando a exclusão foi aplicada apenas a parte das operações.
Em seguida, é preciso rastrear o destino dos créditos. O crédito que apenas reduziu as contribuições devidas no próprio mês, se calculado a maior, gera diferença de contribuição a pagar; o crédito usado em declaração de compensação com outros tributos federais, ou objeto de pedido de ressarcimento, fica sujeito à não homologação, com a cobrança do débito compensado e dos acréscimos legais, no prazo de cinco anos contado da entrega da declaração (artigo 74, § 5º, da Lei 9.430/1996). Nesse ponto, vale lembrar que o STF declarou inconstitucional, no Tema 736, a multa isolada aplicada pela mera não homologação da compensação, o que não afasta a multa de ofício quando a diferença é exigida por auto de infração (artigo 44 da Lei 9.430/1996).
O saldo credor acumulado merece atenção separada. A Lei Complementar 214/2025 disciplina o aproveitamento dos saldos de créditos de PIS e Cofins existentes quando as contribuições forem extintas, e um saldo formado com o ICMS na base tende a ser examinado justamente no momento em que a empresa pedir sua utilização, o que recomenda depurá-lo antes da transição.
Constatada a diferença, a autorregularização, com a retificação da escrituração e das declarações e o pagamento antes de qualquer procedimento fiscal, costuma ser menos onerosa do que aguardar a fiscalização da Receita Federal, vez que o lançamento de ofício traz multa própria. A possibilidade de afastar também a multa de mora pela denúncia espontânea (artigo 138, CTN) depende de como o débito foi declarado e precisa ser examinada caso a caso, à luz da Súmula 360 do STJ.
Quem tem liminar ou ação em curso
As empresas que mantiveram o ICMS na base dos créditos amparadas em liminar ou sentença favorável precisam acompanhar o próprio processo, vez que as decisões provisórias tendem a ser revogadas à luz da tese. A legislação federal prevê que, concedida a medida judicial, a multa de mora deixa de incidir até trinta dias após a publicação da decisão que considerar o tributo devido (artigo 63, § 2º, da Lei 9.430/1996), prazo em que a empresa pode recolher as diferenças sem essa multa, o que torna necessário monitorar a publicação de cada decisão e ter o cálculo pronto antes dela.
Nas ações ainda em curso, convém avaliar a desistência e o custo de prosseguir, considerando que nas ações de rito comum há risco de condenação em honorários de sucumbência, enquanto no mandado de segurança essa condenação não ocorre (artigo 25 da Lei 12.016/2009). O Informativo 906 não registra modulação de efeitos, mas a publicação do acórdão e eventuais embargos de declaração ainda precisam ser acompanhados, e a ausência de modulação no informativo não autoriza concluir, sem essa conferência, que todas as questões processuais de cada caso estejam encerradas.
Como a decisão entra na avaliação de risco
O precedente também altera o peso de determinadas teses na avaliação do passivo tributário. Em auditorias, operações de compra de empresas e análises de crédito, os créditos de PIS e Cofins apurados com o ICMS na base a partir de maio de 2023 tendem a ser classificados como exposição provável, com reflexo nas provisões contábeis, na negociação de preço e nas garantias exigidas do vendedor.
O mesmo cuidado vale para propostas de recuperação de créditos que ainda incluam o ICMS das compras no cálculo, vez que um crédito apurado contra tese repetitiva tende a resultar em compensação não homologada. A exclusão do ICMS e de outros tributos da base de cálculo das contribuições devidas, tratada no Tema 69 e no Tema 118, segue lógica própria e não é afetada pelo Tema 1.364, que trata exclusivamente do lado do crédito.
O próximo passo
A decisão do STJ dá previsibilidade a uma discussão aberta desde 2023 e desloca a atenção das empresas do regime não cumulativo para a conferência do que já foi apurado. O ponto de partida é reunir, com a contabilidade, as EFD-Contribuições de maio de 2023 em diante, as notas de entrada de uma amostra representativa de meses, as declarações de compensação e os pedidos de ressarcimento do período e a situação das ações judiciais sobre o tema, de modo a quantificar a diferença mês a mês e decidir, com esses números, entre a retificação, o acompanhamento do acórdão ou o tratamento específico de cada processo.
Perguntas frequentes
O que o STJ decidiu no Tema 1.364? Em 14 de outubro de 2026, por unanimidade, a Primeira Seção decidiu que é vedado apurar créditos de PIS e Cofins, no regime não cumulativo, sobre o ICMS incidente na aquisição, conforme o artigo 3º, § 2º, III, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, incluído pela Lei 14.592/2023.
Desde quando vale a vedação? O STJ considerou a vedação aplicável desde 1º de maio de 2023, data em que a regra introduzida pela Medida Provisória 1.159/2023 passou a produzir efeitos.
Empresas do lucro presumido e do Simples Nacional são afetadas? Não diretamente. A tese trata dos créditos do regime não cumulativo, típico do lucro real; no regime cumulativo e no Simples Nacional, a empresa não apura esses créditos.
O que acontece com créditos já compensados com o ICMS na base? A Receita Federal pode deixar de homologar a compensação, no prazo de cinco anos contado da entrega da declaração, e cobrar o débito compensado com os acréscimos legais; a diferença também pode ser exigida por auto de infração.
Quem tinha liminar para manter o ICMS na base dos créditos precisa pagar multa? Revogada a decisão, a Lei 9.430/1996 (artigo 63, § 2º) permite recolher as diferenças sem multa de mora em até trinta dias da publicação da decisão que considerar o tributo devido.
O Tema 1.364 muda a exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins? Não. A exclusão do ICMS da base das contribuições devidas, definida no Tema 69 do STF, continua valendo; o Tema 1.364 trata apenas da base dos créditos.