Em defesa tributária, existe uma pergunta que vem antes de todas as outras, antes de discutir base de cálculo, alíquota, enquadramento ou multa. É esta: esse crédito ainda pode ser exigido?
Ela vem primeiro porque trata-se de matéria de ordem pública e, sendo a resposta negativa, todo o resto perde relevância e, na prática, ela resolve um número expressivo de casos. Débitos antigos que ressurgem em execução fiscal, autuações que alcançam períodos remotos, cobranças que ficaram anos paradas, tudo isso convive com prazos extintivos que operam a favor do contribuinte.
A diferença entre as duas
A distinção é temporal, e o divisor é o lançamento.
Decadência é a perda do direito de constituir o crédito tributário. Corre antes do lançamento, enquanto o Fisco ainda não formalizou a exigência.
Prescrição é a perda do direito de cobrar o crédito já constituído. Corre depois do lançamento definitivo, e acontece quando o Fisco tem o crédito formalizado, mas perde o direito de executá-lo.
Cada uma tem prazo de cinco anos. O que muda, e o que decide os casos, é o marco inicial e a eventual interrupção ou suspensão da contagem.
Os dois marcos da decadência
O Código Tributário Nacional trabalha com duas regras.
A regra geral do art. 173, I, que estabelece o prazo de cinco anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Fato gerador ocorrido em qualquer mês de 2020 tem a contagem iniciada em 1º de janeiro de 2021.
A regra do lançamento por homologação, art. 150, § 4º, que estabelece que para os tributos em que o contribuinte apura e paga antecipadamente sem prévio exame da autoridade, que é o caso da maioria dos tributos empresariais, o prazo de cinco anos conta-se da data do fato gerador.
A diferença entre as duas regras pode chegar a quase um ano inteiro, e frequentemente é ela que define se a autuação é válida. O critério de escolha entre elas foi consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula 555: quando não há pagamento antecipado, não há o que homologar, e aplica-se a regra geral do art. 173, I. Havendo pagamento antecipado, ainda que parcial, aplica-se o art. 150, § 4º. A ressalva jurisprudencial é para dolo, fraude ou simulação, hipóteses em que se volta à regra geral.
Vale registrar um marco histórico ainda relevante: a Súmula Vinculante 8 do Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais os dispositivos da Lei nº 8.212/1991 que fixavam prazo decenal para contribuições previdenciárias, sendo o prazo de cinco anos também para estes tributos.
O marco da prescrição
O art. 174 do CTN estabelece que a ação de cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva, logo, avaliar quando ocorreu a constituição, e se existem causas de interrupção ou suspensão da contagem prescricional é imprescindível para a defesa.
Crédito declarado pelo contribuinte e não pago. Aqui não há lançamento de ofício. A Súmula 436 do STJ firmou que a entrega de declaração reconhecendo o débito constitui o crédito tributário, dispensando qualquer providência do Fisco. E a Súmula 622 do STJ definiu o marco: o prazo prescricional tem início na data do vencimento da obrigação declarada, ou na data de entrega da declaração quando esta for posterior ao vencimento.
Crédito lançado de ofício com impugnação. A constituição definitiva ocorre com o encerramento da discussão administrativa, que ocorre com a decisão final irrecorrível no processo administrativo fiscal. Enquanto a impugnação ou o recurso tramitam, a exigibilidade está suspensa (art. 151, III, do CTN) e o prazo prescricional não corre.
Crédito lançado de ofício sem impugnação. A constituição definitiva se dá com o esgotamento do prazo sem defesa.
Prescrição intercorrente na execução fiscal
Existe uma terceira figura, que salva casos com frequência: a prescrição intercorrente, prevista no art. 40 da Lei de Execuções Fiscais.
Quando não se localiza o devedor ou não se encontram bens penhoráveis, o processo é suspenso por um ano. Decorrido esse prazo sem localização, os autos vão ao arquivo, e a partir daí começa a correr o prazo prescricional de cinco anos.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.340.553/RS, em recursos repetitivos, estabeleceu que essa contagem é automática: o prazo de um ano de suspensão inicia-se com a ciência da Fazenda quanto à não localização do devedor ou de bens penhoráveis, independentemente de despacho formal do juiz determinando a suspensão ou o arquivamento. Findo o ano, começam os cinco anos, também automaticamente.
Na prática, isso significa que execuções fiscais paradas há muitos anos frequentemente já estão prescritas, mesmo sem qualquer decisão judicial reconhecendo isso. A Súmula 314 do STJ complementa o raciocínio, fixando a sistemática da suspensão de um ano seguida do arquivamento e do início do prazo quinquenal.
O que verificar antes de qualquer defesa
- Data do fato gerador de cada competência cobrada, individualmente. Autuações costumam abranger vários períodos, e é comum que parte esteja decaída e parte não.
- Houve pagamento antecipado? Define qual regra de decadência se aplica.
- Data da ciência do lançamento e o que aconteceu depois, se houve impugnação, recurso, e quando encerrou.
- Data da inscrição em dívida ativa e do ajuizamento da execução.
- Data do despacho que ordenou a citação.
- Histórico de parcelamentos e confissões. Cada um zerou o relógio.
- Tempo de paralisação do processo executivo, para a hipótese de prescrição intercorrente.
Perguntas frequentes
Qual a diferença entre prescrição e decadência tributária? A decadência é a perda do direito de constituir o crédito tributário e corre antes do lançamento. A prescrição é a perda do direito de cobrar o crédito já constituído e corre após o lançamento definitivo. Ambos os prazos são de cinco anos.
Em quanto tempo prescreve uma dívida com a Receita Federal? Cinco anos contados da constituição definitiva do crédito, nos termos do art. 174 do CTN, ressalvadas as hipóteses de interrupção e de suspensão da exigibilidade.
Parcelar um débito interrompe a prescrição? Sim. O pedido de parcelamento é ato inequívoco de reconhecimento do débito e interrompe a prescrição, reiniciando a contagem do prazo de cinco anos.
Execução fiscal parada há anos prescreve? Pode ocorrer a prescrição intercorrente do art. 40 da Lei nº 6.830/1980. Conforme o REsp 1.340.553/RS, o prazo de um ano de suspensão corre automaticamente da ciência da não localização do devedor ou de bens, e o quinquênio prescricional se inicia em seguida, independentemente de despacho judicial, e também a prescrição direta, a depender do estágio processual.
Posso alegar prescrição depois de perder o prazo de defesa? Sim. Prescrição e decadência são matérias de ordem pública, alegáveis a qualquer tempo e conhecíveis de ofício, inclusive por exceção de pré-executividade quando demonstráveis sem produção de prova (Súmula 393 do STJ).